建筑工程类合同风险提示 -pg电子试玩

一、如果合同存在附件，附件合同中约定管辖必须特别谨慎

1、主合同与从合同约定不同的法院管辖——以主合同约定为准。
2、主合同、从合同对仲裁有不一致的约定时，不能以主合同为准，只能分别处理。
3、如果附件、配套合同的签署主体与主合同存在不一致，应考虑约定“与本合同有关争议的管辖，以××合同（指主交易合同）约定的管辖条款为准”。

二、应注意公司等机构作为合同主体的处理

1.合同主体条款，最重要的是保证主体名称准确，能与真实的权利义务主体对应起来。
2.公司等机构作为合同主体时，应注意以下几点：

（1）建议列明：准确全称 统一社会信用代码。
（2）“法定代表人”可列可不列。 但如果由对方法定代表人签署合同时，首部列明对方法定代表人更好，更能证明对方签署人员的身份。
（3）合同主体处经常会列上联系人信息，但是不可轻易列为“授权代表”或“代理人”。一旦列明该人员，则该人员即成为我方委托代理人，有可能给我方带来风险。即使确实有必要设置代理人，也不建议以这种方式授权，而应以专门的授权书或授权条款的方式（明确列明权限、范围及时间等，包括对权限的限制等）。

三、注意考虑合同中约定价格究竟包括哪些价格和费用，并最好以专门条款明确

实务中，常需要考虑的是：
（1）实物类买卖，要考虑是否包括： 运输费用 保险费用 装卸费用 保管费用（可能约定超过一定保管时间需要另行支付保管费用） 报关费用
（2）服务类，要考虑是否包括： 人工成本（一般应该包括） 设备设施物资成本（一般情况下会包括） 差旅费（可以约定包括在内，即由服务方自行承担；也有的会约定包括具体范围或标准内的差旅费，超出范围或标准的则需要另外报销） 文印制作费用（工作文档可能限定一定份数，超出则需要另外支付制作费用） 从付款方角度，一般会在合同中另外加上一个条款，含义类似于“除本合同明确约定的费用以外，就本合同的签订与履行，甲方无须向乙方支付其他任何费用、价款、报酬或报销。”即所谓的“总括价款”或“全部价款”条款。

四、应注意考虑“一次给付合同”的提前解除问题

1.一次给付合同指合同的内容，因一次给付即可实现；如买卖、赠与、承揽等。

2.约定提前解除，必须一并考虑提前解除情况下的“退款、退货、退场”这三个问题，提示明确：

（1）解除的阶段、前提。一次给付合同一般不会允许随时解除，而只是前期的特定阶段能解除。
（2）解除的责任限制。应该明确约定解除方承担的有限责任。例如，支付一定费用、赔偿一定违约金，但不再承担其他责任。

五、应注意一般违约救济措施的设置

例如，针对主要的违约情形：

1.首先考虑违约金或约定损失赔偿计算标准。

如为逾期付款，则为逾期付款违约金。

如为逾期交货或逾期履行，则为逾期履行违约金。

如为积极违约行为，则往往是固定违约金（损失较为固定时）或按一定方式计算的违约金或损害赔偿（损失不确定时）。

2.其次考虑是否约定解除条件及解除下的违约金。

一般为：逾期超过一定期限或违约达到一定程度，则我方有权立即解除。

除了约定解除下的违约金或损害赔偿计算方法之外，还需要同步考虑解除合同时的善后处理（退款退货、撤场退出等），并在违约责任条款中相应约定。

六、应注意签名盖章手续的处理

1.审查公司签名盖章手续时，一般而言，公章或合同专用章盖章即可生效，但为求稳妥，也可同时要求法定代表人签名。

2.审查个人签名盖章手续时，应注意： 应要求个人签名，为强化效果还可同时要求按指印。 在实务中，法定代表人或单位负责人有可能是以个人名义签约，也可能是代表单位签约。 同个人签署合同应强化签名手续审核，强化提示：个人签署合同时签名不真实、个人主张自己没有了解合同内容且公司没有提示等情形都会增多，因此与个人签署合同时最好能当面签署。

3.其他注意事项： 为避免中间页码替换，可要求加盖骑缝章。 签名盖章的位置应该在合同指定的签名盖章位置，不能偏离很远。 签名盖章的位置与前面的合同正文距离不应太远（不应留出过多空行），以防对方或第三方恶意添加内容。 如果有手写部分，应要求对方（或双方）在手写处专门进行签署。 如果发现合同条款中约定的是“签名、盖章后生效”或“签名并盖章/签名加盖章后生效”，则必须要求对方同时签名并盖章，或者修改签署条款。 如果对方使用财务专用章、发票专用章或非正式公章盖章，应要求重新盖章。 一般情况下，如果对方有联系人或代表在签约现场，建议由该自然人亦一并在合同上签名，无论该人有无授权。 合同抬头标明的主体与签名盖章主体不一致时，要综合考虑签名盖章主体与合同抬头标明的主体之间的关系、合同实际履行主体等情况来判断合同主体。一般情况下，应以签名盖章的主体为准。

七、注意如下可优先选择仲裁的情形

1.涉及保密的、不想公开披露的合同、交易。
2.因合同内容涉嫌违法而可能导致无效的合同。
3.有的经营者针对大批量的交易合同（特别是小额、消费类）会设置仲裁条款。
4.部分劳务类合同中，为了避免被认定为劳动关系，同时也给劳务人员索赔制造一些障碍，也有可能约定仲裁。这种出发点也是不值得提倡的。
5.如果对方当事人的主要资产在境外，可以优先考虑约定仲裁。
6.专属管辖地点对我方不利时，可选择仲裁。
7.对方当事人有较大破产可能的案件，不愿意被破产法院集中管辖的，应考虑选择约定仲裁。
8.在对方当事人人数较多的情形下，利用仲裁条款进行规则限定可以避免因纠纷所涉人数众多而造成的舆论压力。

八、注意如下优先选择法院管辖的情形

1.对于合同中约定的权利义务涉及第三方主体的，优先选择诉讼。
2.在与合同相对方实力相差悬殊时优先选择法院管辖。
3.如果将来发生的纠纷中财产保全可能比较重要，则建议选择约定法院管辖。

九、承揽人应具备法律要求的资质

1.承揽人无资质的几种可能后果。

（1）如严重危害公共利益，承揽合同可能无效。
（2）定作人可以重大违约为由解除合同，或以欺诈为由撤销合同。
（3）承揽人会遭受行政处罚。造成严重后果时可能构成犯罪。
（4）定作人可能会遭到处罚。若承揽人造成自身或第三方人身、财产损害，定作人还可能因选任过失承担连带责任。

2.法律未要求承揽人须具备特殊资质的，但承揽合同超越承揽人经营范围的情形。

（1）定作人不得仅以超越经营范围为由主张合同无效。
（2）承揽人可能因超越经营范围而遭受市场监督管理部门的处罚。
（3）定作人可能因选任过失承担连带责任。

十、辨析使用承揽合同与建设工程合同

1.不受《建筑法》调整的简易施工，如一般居民私人房屋装饰装修、农村低层建筑施工、农业大棚施工等，应选用承揽合同。

2.受《建筑法》调整的建设工程合同本质是承揽合同，但存在大量特别法进行规范，应选用建设工程施工合同类范本。
（1）有观点认为建设工程合同可以适用承揽合同中任意解除权的规定。
（2）建设工程施工主体的资质、技术要求等必须符合《建筑法》等法规的要求。

十一、可考虑选用“一次交易合同”或“合同 订单”模式

1.“一次交易合同”，合同对应着一次交易，标的（货物数量等）、总价是确定的。
2.“合同 订单”模式，双方需要根据实际需要下达的订单定期结算价款费用。律师不仅要起草一份合同，还要设计相应的“订单”模式。

十二、可根据交易的复杂程度选用简单合同或复杂合同

1.一次性的、金额不大的承揽，建议使用订单式、表格式。
2.需要约定更为详细的原材料、质量、违约责任的，建议使用一般的承揽合同。
3.具体定作要求内容较多时，可使用“合同 附件”形式。
4.金额较大的、有复杂配套要求的、长期的承揽以及定牌加工类合同，可考虑复杂合同 合同附件 配套协议（保密协议 hse类协议 反商业贿赂协议 质量保证协议）。

十三、其他承揽合同特色条款

1.承揽质量相关条款，一般可从以下角度进行约定：
（1）设计图纸预先确定，再加工。
（2）先做出样品，验收确定再批量加工。
（3）原材料材质要求。
（4）性能、功能、质量的具体要求。
（5）使用场景说明。
（6）生产加工场地、人员方面的要求。

2.留置权是承揽人的法定权利，无需约定。只需要考虑是否“排除留置权”。当财产价值较高、用途较大时，建议定作人考虑排除留置权。

3.对于定制加工相关的知识产权，可考虑约定归“需要重复利用该知识产权”的一方所有。

十四、注意个人提供服务的雇主责任风险

1.在承揽合同中，接受服务方（即定作方）最多承担定作、指示、选任的过错责任，不存在雇主责任风险。

2.在“雇佣”关系下，雇主的责任更重、风险更大。

3.注意辨析承揽合同与劳务合同的界限：

（1）典型承揽与典型劳务一般不会混淆。前者是指提供实物成果的承揽，后者则指雇佣，例如请工人保姆为自己做事、每月支付工资的雇佣性质劳务。
（2）非典型承揽与非典型劳务二者存在交叉，无明确标准将二者清晰区分。

4.如个人提供劳务时，接受劳务方应一律选择承揽，回避劳务雇佣。

十五、注意采购、服务、承揽等合同中“合同 订单”模式下的对接人员权限

1.“合同 订单”中涉及具体的签署或订单、结算人员的安排，为避免风险，应考虑对相关人员的权限进行了限制，下列权限均可以考虑予以明确排除：收款、变更单价、变更主合同、收货。但具体授予及排除哪些权利，需要根据交易进行的具体安排来设置。
2. 为进一步避免风险，可以考虑加上“反商业贿赂条款”，以避免对方向我方对接人员行贿，串通损害我方利益。

十六、应注意考虑“继续性合同”的提前解除问题

1.继续性合同指合同的内容，并非一次给付可以完结，而是继续地实现；如合伙、租赁、雇佣、消费借贷、使用借贷、保管等。
2.既然继续性合同有期限，就要注意从反面考虑“未到期前是否能解除”，尤其要注意“约定提前解除，但未明确限定违约责任”的不规范做法。如合同中有类似表述，需要修改为下列两种情形之一：
（1）明确约定不得提前解除，否则应赔偿违约金。
（2）明确约定有权提前解除，除承担有限的违约责任之外，不再承担其他责任。

十七、请注意《民法典》等法律规范的更新

2021年1月1日起，《中华人民共和国民法典》施行，《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。

该日期前发布的示范文本，很多使用了“根据《中华人民共和国合同法》”等表述，需要适当修订为“根据《中华人民共和国民法典》”，但该问题不影响权利义务。

十八、对于“可能是格式条款”的合同文件，应尽量避免成为格式条款

快递单、运输单、保险单等经营者与消费者之间的各类合同，很难不作为格式合同；各类企业拟定的、重复使用的，面向其他单位进行销售或提供服务的合同模板也可能成为“格式条款”。审查注意事项为：
1.应注意找出重点条款，例如：
（1）要求对方承担违约金、赔偿责任、增加费用的。
（2）要求对方不得解除或终止合同，或不得要求退款的，或退款要扣除相当一部分费用的。
（3）说明我方不承担责任，或限制我方承担责任的。
2.对重点条款采取下列作法进行说明、特别提示:
（1）字体加大加粗、特殊颜色等，以与一般条款相区别。
（2）对方签约处专门增加签约提示条款。(签约提示条款本身也是格式条款，也应加大加粗提示)。

十九、注意资质出租、出让的违法风险

1.如果构成将资质出租、转让给承包方，则属于违法，承包经营合同一般被认定无效。
2.如果发包方仍然对承包方承担一定管理责任，承包方在发包方的管理下完成生产经营的部分环节，则应属有效，不构成出租、转让资质。
3.如果承包方是发包方的内部员工、分支机构负责人，发包方仍对承包方进行管理，则一般认为这不是出租、出让资质，只是发包方内部的一种具体管理方式，应属有效。
4.营业执照也是一种资质（许可），出租、转让给其他个人或单位使用，发包方不承担经营管理方面的责任，也会产生上述风险。

二十、应注意法律管辖条款的错误或不规范写法

1、管辖条款中如果表述的是“可以向××所在地法院提起诉讼”，其中的“可以”应改为“应当”。使用“应当”更能避免争议。
2、同时约定多个管辖法院（在法律允许的范围内）的做法虽然有效，但是并不推荐。
3、约定合同纠纷由合同签订地或履行地法院管辖，但却无法根据合同文本内容确定具体的合同签订地或履行地，此时需要补充明确合同签订地点或履行地，并具体到区县一级。
4、对管辖法院级别作出约定，此类约定会被认定为无效约定，应予以取消。
5、约定“守约方所在地”或“违约方所在地”法院管辖。
这种约定是无效的，因为立案时无从判断我方是守约方还是违约方。
6、对禁止协议管辖事项约定管辖法院。

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